التعلي (البناء فوق البناء)

التعلي لغة من العلو، وهو الارتفاع. وفي الاصطلاح الفقهي رفع بناء فوق بناء آخر. ¹

للمالك أن يعلو على حائطه ما يشاء، وليس للجار منعه ما لم يكن ضررا فاحشا، وقد نصت المادة (١١٩٨) من مجلة الأحكام العدلية على ذلك. ولا يعتبر زعم الجار أن البناء يسد عنه الريح والشمس، لأنه ليس من الضرر الفاحش. ^{1 2}

المالكية يجيزون بيع قدر معين من الهواء فوق بناء أو أرض متصلة، بشرط وصف البناء الأسفل والأعلى. والشافعية يجيزون بيع حق البناء أو العلو بثمن معلوم، ولا يمنع ذلك من انتفاع المشتري بغير البناء. والحنابلة يجيزونه ولو قبل بناء البيت، إذا وصف العلو والسفل. والحنفية يمنعونه لأن حق التعلي ليس مالا، بل متعلق بالهواء. ^{1 2} ومع ذلك يجوز عند الحنفية بيع العلو قبل سقوطه، فإن سقط قبل القبض بطل البيع. ²

عند الحنفية إذا انهدم السفل بنفسه دون فعل صاحبه لم يجبر على بنائه، فإن هدمه أجبر عليه، لأنه فوّت حق قرار العلو. وإذا بنى صاحب العلو السفل كان له منع صاحب السفل من السكنى حتى يدفع ما أنفقه. ^{2 3} عند المالكية إذا وهى السفل وخيف سقوط ما عليه قضي على صاحبه بعمارته، فإن أبى قضي ببيعه لمن يعمره. ³ عند الشافعية لا يجبر صاحب العلو على بناء السفل إذا انهدم، وفي إجبار صاحب السفل قولان، ويرجع المعيد بالنفقة بحسب الإذن. ^{3 4} عند الحنابلة في إجبار الممتنع روايتان، وكذلك في إجبار صاحب العلو على البناء مع صاحب السفل روايتان. ⁴

أجاز الشافعية والمالكية والحنابلة وقف أحد العلو أو السفل دون الآخر، لأنهما عينان يصح وقفهما. ويشترط لصحة المسجدية أن يخلص لله تعالى، فلا يكون مسجدا ما بقي فيه حق لعبد. ⁴ عند أبي حنيفة يجوز جعل السفل مسجدا وفوقه مسكن، ولا يجوز العكس، وروي عن محمد عكسه، وعن أبي يوسف الجواز في الوجهين. ⁷

عند الحنفية والشافعية والحنابلة لا يجوز لصاحب العلو أو السفل أن ينقب كوة تطل على الآخر إلا برضاه. وعند الصاحبين لكل منهما أن يفعل ما لا يضر الآخر، فإن أضر منع. وعند المالكية يقضى بسد الكوة المحدثة إن لم تكن عالية، والقديمة لا يقضى بسدها، وإذا سكت صاحب الحق عشر سنين فلا مقال له. ⁷

لا خلاف في أن أهل الذمة ممنوعون من أن تعلو أبنيتهم على أبنية جيرانهم المسلمين، لحديث: الإسلام يعلو ولا يعلى عليه، وحسّنه ابن حجر. وبعض الحنفية يجيز التعلي للحفظ من اللصوص. ⁵ وفي مساواة بنيانهم لبنيان المسلمين قولان: أجازه المالكية والحنابلة وبعض الحنفية، ومنعه بعض الحنفية وأصح قولي الشافعية تمييزا لهم. ⁵ وإذا اشترى الذمي دارا عالية مجاورة لدار مسلم دونها، فله سكناها ولا يلزمه هدمها، لكن ليس له الإشراف منها على دار المسلم. ⁵ وأما تعلية بنائه على من ليس مجاورا له فلا يمنع عند الحنابلة والمعتمد عند الحنفية والمالكية، وللشافعية قولان. ⁶