العُرْف

العرف في اللغة كل ما تعرفه النفس من الخير وتطمئن إليه، وهو ضد النكر. وفي الاصطلاح ما استقرت عليه النفوس بشهادة العقول وتلقته الطبائع بالقبول ¹.

يفرّق بعض العلماء بين العادة والعرف، فالعادة هي العرف العملي، والعرف المراد هو العرف القولي ².

العرف القولي أن يتعارف قوم على إطلاق لفظ على معنى بحيث لا يتبادر عند سماعه غيره ³. والعرف العملي ما جرى عليه الناس في معاملاتهم وتصرفاتهم، كتعارفهم البيع بالتعاطي والاستصناع ³. ويقسم العرف إلى عام وخاص، وصحيح وفاسد، وثابت ومتبدل ^{4 5}.

يشترط أن يكون العرف مطرداً أو غالباً ⁶، وأن يكون عاماً عند جمهور الحنفية والشافعية ⁶، وألا يخالف النص الشرعي ⁶. ولا يعتبر إذا عارضه تصريح بخلافه ⁷، ويشترط أن يكون قائماً عند إنشاء التصرف، فلا يحكم بالعرف الطارئ بعد التصرف ^{7 8}.

إن خالف العرف النص من كل وجه عُمل بالنص. وإن خالفه من بعض الوجوه فالجمهور لا يجعل العرف مخصصاً للنص ولا مقيداً له، والحنفية يجعلونه كذلك ⁷.

تفصيل مباحث العرف في الملحق الأصولي، وبعض مسائله في «عادة» ⁸.

تتناول الموسوعة الإسلامية (الطبعة الثانية) العادة، أي العرف والقانون العرفي، موضوعًا مستقلًا عن الشريعة، وهي الفقه المثالي الموافق لإرادة الله. وتعنى المادة بما بقي من عادات ما قبل الإسلام، وتسميه «عادة» أو «عرفًا»، لا الإصلاحات الحديثة للقانون الإسلامي. ولم يُعتمد العرف رسميًا أصلًا من أصول الفقه، مع أن الفقه يحيل إليه أحيانًا، كما في تحديد مهر المثل أو قوت المعتاد في زكاة الفطر. وكانت أنظمة الحكام الإدارية، التي تُسمى عُرفًا في فارس وقانونًا في تركيا وسياسة في مواضع أخرى، تعمل إلى جانب القضاء الديني. ⁹

وبقي العرف حيث لم تعمل المحاكم الدينية به أو لم تكن موجودة. وابتكر الفقهاء الحيل لإخراج الفعل المحظور في صورة قانونية لا تُطعن، كما في الربا أو استعمال الوقف لحرمان النساء من الميراث. وفي جاوة عُدّ عقد زواج قديم شركة تجارية بين الزوجين، وفي منانكابو بوسط سومطرة بقي نظام الأم قويًا مع انتشار التعليم الإسلامي. وترى المادة أن العرف سيتراجع ببطء تحت ضغط الاستعمار الأوروبي وانتشار المحاكم الدينية، وأنه يتأسلم. ¹⁰

وفي الهند البريطانية حلّ النظام القانوني الإنجليزي محل كثير من الفقه الإسلامي، ومُنحت العادات قوة قانونية على أساس العدل والإنصاف والضمير الحسن. وكان كثير منها مخالفًا للشريعة، وقد أضعفه قانون الشريعة لسنة 1937، لكنه استثنى توريث الأراضي الزراعية. وحافظت الجماعات المتحولة عن الهندوسية على أعراف الميراث الهندوسية، كالخوجة والميمن، وتبع الموبلا في جنوب الهند قانون ماروماكاتيام في الميراث عبر أبناء الأخت. واستبعدت بعض الجماعات في البنجاب وأترپرديش النساء من الميراث، وبقي التبني بالعرف، والشفعة تُطبّق على ضوء الممارسة العرفية. وكان العرف يجعل الطلاق وتعدد الزوجات صعبين، عبر تفويض حق الطلاق (طلاق التفويض) والمهر المؤجل الكبير. ومع تقسيم الهند ظنّت المادة أن العرف سيفقد سنده القانوني في باكستان، مع بقاء أثره لأجيال. ¹¹