خيار فوات الوصف

خيار فوات الوصف هو على التعريف المختار حق الفسخ لتخلف وصف مرغوب اشترطه العاقد في المعقود عليه، ومثاله أن يشتري إنسان شيئا ويشترط فيه وصفا مرغوبا كمن اشترى حصانا على أنه عربي أصيل فإذا هو هجين، أو اشترى جوادا على أنه هملاج أي سريع المشي في سهولة فإذا هو طيء أي سريع في اضطراب وعسر، وكذلك شراء البقرة على أنها حلوب أي كثيرة اللبن زيادة عن المعتاد في أمثالها، ومن الأمثلة العملية اشتراط كون الكلب صائدا وشرط كون الثمن مكفولا به. ¹ ويسمى هذا الخيار أيضا خيار خلف الوصف المشروط وقد يقتصر على خيار الخلف أو يدعى تخلف الصفة، وأحيانا يسميه بعض المصنفين خيار الوصف لكن هذه التسمية موهمة لأن خيار الوصف يطلق عند الأكثرين على مطابقة المبيع الغائب للوصف إذا بيع على الصفة وهو مما ينتفي به خيار الرؤية إلا عند من يراه للتروي ولو طابق، وقد بحثه بعضهم مستقلا وآخرون ألحقوه بخيار العيب أو خيار الشرط. ¹ ومشروعية هذا الخيار لا تثبت إلا بإثبات موضوعه وهو اشتراط صفة مرغوبة في المعقود عليه لولا الاشتراط لم تثبت، ومستند صحة هذا الاشتراط تسويغ الشروط العقدية وهذا الموضوع واقع في النطاق الذي لا خلاف فيه بين الفقهاء وهو الشرط الذي يعتبر من مصالح العقد كاشتراط الرهن أو الكفيل وأما اشتراط صفة زائدة فهو مقيس عليه، وسبب اعتبار الحنفية اشتراط الوصف سائغا أنهم أنزلوه منزلة الشرط الذي يقتضيه العقد إذا كان لا غرر فيه لأن الوصف لو كان موجودا في المبيع دون التفات إلى اشتراط المشتري له لدخل في العقد وكان من مقتضياته فكان اشتراطه صحيحا إذا لم يكن فيه غرر، والوصف المرغوب فيه يرجع إلى صفة الثمن أو المثمن فهو ملائم للعقد. ¹² ولما كان المهم في تسويغ اشتراط الصفة الأثر المترتب على الإخلال بالشرط هل هو الفساد أم التخيير، ذهب جمهور الفقهاء إلى أن الأثر هو التخيير ولم يقولوا بفساد العقد حين تخلف الوصف لأن تخلفه لا يؤدي إلى اختلاف الجنس كما يقع حين يقع العقد على جنس فيظهر أن المبيع جنس آخر وإنما فوات الوصف راجع إلى اختلاف النوع لقلة التفاوت في الأغراض فلا يفسد العقد بفواته وصار كفوات وصف السلامة الذي فيه خيار العيب فيكون في هذا خيار الوصف بالقياس. ² وذهب إلى إثبات هذا الخيار الحنفية والمالكية والحنابلة والشافعية في الأصح، ويستند ثبوته على ثبوت خيار العيب ففوات الوصف المرغوب بعد أن حصل في العقد الالتزام من البائع به في معنى فوات وصف السلامة في المبيع إذا ظهر فيه عيب، فكما يثبت خيار العيب يثبت خيار الوصف وكل منهما ثبت لتخلف شرط في المحل غير أن الشرط في خيار العيب ثابت دلالة كما يقول الكاساني أما في خيار الوصف فهو ثابت نصا، ولهذا أورد الشافعية خيار فوات الوصف تاليا لخيار العيب أو مختلطا به كما فعل الشيرازي وعللوا حق الخيار فيه بأنه ظهر أنقص مما شرط وأضاف السبكي فصار كالمعيب الذي يخرج أنقص مما اقتضاه العرف. ²³ وشرائط قيام خيار فوات الوصف بعضها ينبغي وجوده في الوصف ليكون معتبرا اشتراطه وبعضها يتصل بتخلف الوصف أو فواته لينشأ عن ذلك صحة البيع مع الخيار بدلا من الفساد أو البطلان، وشرائط الوصف المعتبر أن يكون المطلوب وجوده وصفا فلو كان ملكية عين أخرى أو منفعة ونحو ذلك فليس من باب فوات الوصف وإنما هو من باب الشروط ومن هنا ذهب الحنفية إلى فساد اشتراط كون الشاة حاملا لأنه ليس وصفا بل اشتراط مقدار من المبيع مجهول وضم المعلوم إلى المجهول يجعل الكل مجهولا وذكر ابن عابدين أن الوصف ما يدخل تحت المبيع بلا ذكر كالجودة والأشجار والبناء والأطراف، وأن يكون الوصف المرغوب مباحا في الشرع فاشتراط المحظور من الأوصاف لاغ كاشتراطه في الكبش كونه نطاحا أو الديك صائلا لاستعماله في صور من اللهو محظورة لأن ما لا يقره الشارع يمتنع الالتزام به، وأن يكون الوصف منضبطا ليس فيه غرر بحيث يمكن معرفته والحكم بوجوده وعدمه، وأن يكون الوصف مرغوبا فيه حسب العادة فلو اشترط ما ليس بمرغوب أصلا كأن يكون معيبا فإذا هو سليم فلا خيار له، ويتصل بهذا أن يتحقق في المبيع وصف أفضل من الوصف المرغوب فإذا تبين أن الوصف خير مما اشترطه فالعقد لازم ولا خيار له ومن أمثلته أن يشترط في الجمل أنه بعير فإذا هو ناقة والمشتري من أهل البادية الذين يرغبون ما فيه الدر والنسل. ³ ولأصحاب المذاهب تفصيل في ضبط الوصف المرغوب فالمالكية يرون أنه ما فيه غرض للعاقد سواء كان فيه مالية أم لا لأن الغرض أعم من المالية، والشافعية يرون أنه ما فيه مالية لاختلاف القيم بوجوده وعدمه وأوجزه ابن حجر بأنه كل وصف مقصود منضبط فيه مالية، وذكر السبكي تقسيم إمام الحرمين والغزالي والرافعي الصفات المشروطة إلى ثلاثة: أن يتعلق بها زيادة مالية يصح التزامها ويثبت الخيار بتخلفها، أو غرض صحيح غير المال وتخلفها يثبت الخيار على خلاف، أو لا مالية ولا غرض مقصود فاشتراطها لغو لا خيار بفقده، ثم استحسن من النووي جعلها قسمين بالاقتصار على الغرض المقصود أو عدمه. ³⁴ ويشترط أيضا أن يشترط المشتري الوصف المرغوب ويوافق على ذلك البائع في العقد فلا يعتبر حال المشتري قرينة كافية عن الاشتراط لأن هذا الوصف يستحق في العقد بالشرط لا بمجرد العقد، على أن حال المشتري تعتبر في تفسير الوصف إذا حصل اشتراطه بصورة مقتضبة وفي الحكم على الوصف الموجود في المبيع هل هو أفضل من الوصف المشروط فيسقط خياره أم دونه، ولو اشترى كلبا معروفا بأنه صائد ثم تبين نسيانه يثبت للمشتري خيار الوصف ولو لم يشترط صراحة كون الكلب صائدا لأن الظاهر أنه اشتراه رغبة في هذه الصفة فصارت مشروطة دلالة، وفي منزلة الشرط الصادر من المشتري ما يصدر من البائع من المناداة على السلعة حال البيع أنها كذا وكذا فترد بعدم هذا الوصف، وقال الدسوقي لا يعد ما يقع في المناداة من تلفيق السمسار حيث كانت العادة أنهم يلفقون مثل ذلك فلا رد عند عدم ما ذكره في المناداة على الظاهر لدخول المشتري على عدم ذلك. ⁴⁵ وشرائط تخلف الوصف لبقاء العقد صحيحا واستلزامه الخيار أن يكون التخلف داخلا تحت جنس المبيع فلو اشترط أن الثوب قطن فإذا هو كتان فالعقد غير صحيح لاختلاف الجنس، ولما كان فوات الوصف الذي يؤدي إلى اختلاف حال المبيع عن المعقود عليه غامضا وضع الفقهاء له ضابطا لإعطاء كل حالة حكمها من الفساد أو الصحة وثبوت الخيار أو الصحة دون خيار، والضابط فحش التفاوت في الأغراض وعدمه بأن يقارن المبيع بالمسمى في العقد ويرى مدى الاختلاف بينهما فإن كان المبيع من جنس المسمى والاختلاف في النوع فحسب ففيه الخيار وأما إن كان التفاوت في الجنس فحكمه الفساد، وذكر ابن الهمام أن ما فحش التفاوت بين أغراضه فهو أجناس وما لم يفحش فهو جنس واحد وأورد فيما يعتبر من الثياب أجناسا كالكتان والقطن والذكر مع الأنثى ومن اختلاف النوع دون الجنس شراء لحم على أنه لحم معز فإذا هو لحم ضأن وعكسه. ⁵ وحد الفوات أنه إذا وجد المشتري في المبيع بعد قبضه أدنى ما ينطلق عليه اسم الوصف المشترط فلا يكون له حق الرد وأما إن لم يجد الوصف أصلا أو وجد منه شيئا يسيرا ناقصا بحيث لا ينطلق الاسم عليه فله حق الرد، ومثاله أن يشترط في شراء الكلب أن يكون كلبا صائدا فوصف الصيد مفهومه الاستجابة للدعوة إلى الانقضاض على الصيد والائتمار بأمر مرسله بحيث يرجع إن استدعاه أو ينطلق إن أغراه فمتى وجد هذا الوصف ولو لم يكن بالصورة المثلى لم يكن له حق الرد أما إذا كان لا يصيد أصلا أو يصيد بصورة ناقصة لا يستحق معها أن يسمى صائدا فله حق الرد، ويشترط أيضا أن يكون فوات الوصف المشترط ليس عيبا وقد تواردت عبارات فقهاء المذاهب المثبتين لهذا الخيار على أن الصفة المقصودة ينبغي أن تكون مما لا يعد فقدها عيبا وإلا كانت القضية من باب خيار العيب. ⁵⁶ وموجب خيار فوات الوصف إذا تحقق فوات الوصف المشترط مستوفيا الشرائط أن يكون للمشتري حق رد المبيع أو أخذه بجميع الثمن دون أرش للوصف الفائت، فإن امتنع الرد بسبب من الأسباب رجع المشتري على البائع بحصة الوصف الفائت من الثمن بأن يقوم المبيع موصوفا بذلك الوصف وغير متصف به ويرجع بالتفاوت، وهناك رواية عن أبي حنيفة أنه لا يرجع بشيء لأن ثبوت الخيار للمشتري بالشرط لا بالعقد وتعذر الرد في خيار الشرط لا يوجب الرجوع على البائع فكذا هذا، والصحيح الرواية السابقة لأن البائع عجز عن تسليمه وصف السلامة كما في العيب، وأما انحصار الخيار في الرد أو الأخذ بجميع الثمن وعدم تخويل المشتري الرجوع بحصة الفوات إلا عند امتناع الرد فعلته أن الفائت وصف والأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن لكونها تابعة في العقد تدخل من غير ذكر ولو فاتت بيد البائع قبل التسليم لم ينقص من الثمن شيء. ⁶ ومجال هذا الخيار هو مجال خيار العيب وهي أن يكون العقد على ما يتعين فلا يثبت في المبيع غير المعين بالتعيين وهو المبيع الذي يثبت في الذمة لأنه إذا لم يظهر على طبق الوصف فهو غير المبيع، وكذلك لا يثبت في المبيع الغائب لأن للمبيع الغائب خيارا خاصا به وهو خيار الرؤية. ⁷ وتوقيته: ذهب الحنفية والحنابلة إلى أنه يثبت على التراخي ولا يتوقت بزمن معين إلى أن يوجد ما يسقطه مما يدل على الرضا، ويرى المالكية توقيته بيوم أو يومين، وأما الشافعية فهو عندهم على الفور، وذلك كله منسجم مع اعتبار خيار فوات الوصف بخيار العيب وابتنائه عليه. ⁷ وهذا الخيار يورث بموت مستحقه فينتقل إلى ورثته لأنه في ضمن ملك العين هكذا صرح الحنفية وأما غيرهم فالانتقال عندهم مقرر فيه وفي أمثاله من الخيارات المتصلة بالعين، ويسقط بما يسقط به خيار العيب وتفصيله في خيار العيب. ⁷